Le Conseil d'Etat rend ce mercredi sa décision sur la suspension de l'application du décret fixant la procédure suivie par l'Hadopi, demandée en référé par le fournisseur d'accès associatif FDN. Quel que soit le résultat, l'affaire donnera également mieux ensuite à un jugement sur le fond.

Mise à jour : la demande de suspension a été rejetée.

C’est aujourd’hui mercredi 15 septembre que le Conseil d’Etat doit communiquer aux parties sa décision sur le recours exercé par le fournisseur d’accès associatif FDN, qui a demandé la suspension de l’exécution du décret sur la procédure essentiel à la mise en œuvre de l’Hadopi. L’audience avait été tenue mercredi dernier, sans permettre de dégager une tendance sur le résultat à attendre.

Si le Conseil d’Etat reconnaît que l’absence de consultation de l’Arcep par le gouvernement dans la rédaction du décret est un vice de procédure de nature important, les magistrats bloqueront l’envoi des mails pour plusieurs mois, le temps que de nouveaux textes puissent être publiés en respectant les formes. Avec le remaniement ministériel annoncé et la campagne de 2012 qui est déjà lancée, ce pourrait aussi signer la mort politique de l’Hadopi.

S’il juge en revanche que la formalité n’était pas essentielle, le Conseil d’Etat pourra laisser l’Hadopi débuter sa campagne de riposte graduée, tout en gardant le dossier à examiner sur le fond, hors du cadre de l’urgence du référé. FDN ne s’était pas contenté en effet d’attaquer les deux décrets sur un motif de vice de procédure, mais avait également soulevé des arguments d’intérêt général pour tenter de faire annuler le processus-même de la riposte graduée, qu’il estime contraire au principe de la présomption d’innocence.

En tout état de causes, les motifs de la décision sur le référé devraient donner des indications sur la décision que pourraient prendre le Conseil d’Etat dans sa décision au fond, qui n’interviendra pas avant plusieurs mois. Le magistrat qui a été désigné pour examiner l’affaire au fond a d’ailleurs assisté à l’audience de référé.

Le président de FDN Benjamin Bayart résume ainsi les principaux arguments au fond, sur le blog de l’association, où il revient en détails sur l’audience :

  • Le décret attaqué s’appuie sur un autre, le 2010-236, qui aurait dû être pris après avis de l’Arcep ;
  • Le décret attaqué définit une procédure de sanction qui ne respecte pas le principe du contradictoire (la personne sanctionnée devrait, normalement, être invitée à se défendre avant d’être sanctionnée, or l’envoi du mail par la Hadopi est une sanction, puisqu’il est une étape nécessaire vers une sanction pénale) ;
  • Le décret attaqué ne respecte pas la présomption d’innocence puisqu’il suppose la personne coupable (ce qui est classique pour les contraventions), et ne permet pas de moyen de prouver son innocence (ce qui est considéré comme contraire à la Constitution par le Conseil Constitutionnel).

« Je n’ai pas la moindre idée de la décision qui sera prise sur le référé. Encore moins d’idée de ce que sera la décision sur le fond, ni de quand elle sera prise. Mais je sais que FDN a fait tout ce qui était à sa portée, qu’on a été écouté, avec attention, et pris au sérieux« , écrit Benjamin Bayart. « Alors j’en tire la même conclusion que celle que j’ai toujours tiré dans le monde du libre : si ça marche, c’est parce qu’on était plusieurs et qu’on s’est bougé. Si ça ne marche pas, c’est de la faute de ceux qui ne sont pas venus aider et qui n’ont pas apporté l’aide dont ils étaient capables. »

Réponse dans la journée.

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