C'est une défaite pour RapidShare. La plus haute juridiction de l'ordre judiciaire allemand a considéré que le service d'hébergement ne devait pas avoir une attitude passive à l'égard des fichiers violant le droit d'auteur. Le site doit être actif, en empêchant d'une part la remise en ligne de contenus déjà notifiés et supprimés et d'autre part en s'assurant qu'il n'existe pas d'autres copies de l'œuvre litigieuse sur ses serveurs.

RapidShare ne peut pas se contenter de répondre favorablement aux notifications des ayants droit lorsque ceux-ci repèrent des fichiers contrefaits. Le service d'hébergement doit également avoir une attitude active, non seulement en empêchant la remise en ligne de contenus déjà notifiés et supprimés par le passé, mais aussi en vérifiant qu'il n'existe pas d'autres copies de l'œuvre litigieuse.

C'est le verdict rendu par la Cour fédérale allemande, qui est la plus haute instance de l'ordre judiciaire du pays. Les juges ont considéré que RapidShare doit faire ce qui est "technologiquement et économiquement raisonnable" pour empêcher le partage non autorisé de contenus protégés. Cette décision rappelle celle de la Haute Cour de Hambourg demandant au site "d'agir raisonnablement" contre le piratage.

Selon le Spiegel, qui rapporte la décision, la Cour fédérale allemande a écarté l'argument de RapidShare laissant entendre qu'il n'est qu'un service d'hébergement passif. "Le service s'appelle RapidShare et non RapidStore" a noté le magistrat Wolfgang Kirchhoff. "Et cela veut tout dire".

Comme le souligne Ars Technica, les obligations de RapidShare n'ont pas été précisées par la Cour fédérale. Le dossier a été renvoyé devant une juridiction inférieure, qui devra déterminer la responsabilité du service d'hébergement et jusqu'à quel point ce dernier devra surveiller les contenus mis en ligne pour se conformer à la législation allemande.

D'après la directive européenne sur le commerce d'électronique (transposée en France avec la LCEN), les intermédiaires tels que les hébergeurs ne peuvent pas être tenus responsables des fichiers qu'ils transportent ou hébergent, mais les hébergeurs doivent les supprimer dès lors qu'ils en ont connaissance. C'est donc à Atari, en principe de signaler l'existence des fichiers pirates hébergés par RapidShare, et non à ce dernier de contrôler ce que les utilisateurs font de son service.

La décision prononcée par la Cour fédérale est une sévère défaite pour RapidShare, qui avait réussi à conforter son statut d'hébergeur en deuxième instance. Les juges avaient rejeté les demandes d'Atari, jugées disproportionnées. L'éditeur souhaitait que RapidShare déploie des procédures pour empêcher que l'un de ses jeux phares, Alone in the Dark, ne soit pas disponible en téléchargement illicite.

À l'époque, RapidShare avait assuré prendre "des mesures qui vont au-delà de ce qui est exigé par la loi". Peu après l'affaire MegaUpload, le site a pris de nouvelles dispositions pour surveiller lui-même les sites warez pour supprimer les fichiers qu'il y trouve. Des efforts qui ont payé au moins partiellement, puisque le site, qui était placé dans la liste des sites pirates à abattre en 2010, n'a pas figuré dans celle de 2011.

En principe, le droit d'auteur est d'analyse circonstanciée. Autrement dit, il faut d'abord démontrer qu'il n'y a pas eu autorisation de reproduction pour démontrer la contrefaçon. Avec le verdict de la Cour fédérale allemande, c'est une autre approche qui prédomine : en demandant la suppression de toute copie, on présume dès le départ que personne n'a eu cette autorisation. Dans les faits, c'est très probablement le cas dans la très grande majorité des cas. Mais cela soulève une question : est-il logique et même souhaitable que cette approche inversée devienne la règle ?

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