L'amendement 138 que les députés européens avaient adopté à 88 % des voix, par deux fois, n'est plus. Catherine Trautmann a réussi son bras de fer au sein du Parlement, et c'est un texte vide de toute contrainte à l'égard des Etats membres qui servira de base aux négociations qui reprendront jeudi, pour l'ultime round d'adoption du Paquet Télécom.

Catherine Trautmann a trahi, et elle a gagné. L’amendement 138 qu’avaient voté par deux fois à une très large majorité les députés européens a été totalement expurgé de sa substance mardi, lors du trilogue qui réunit le Parlement Européen, le Conseil de l’Union Européenne et la Commission. Le nouveau texte accepté en compromis envoie au broyeur l’idée d’imposer un « jugement préalable » avant toute suspension de l’accès à Internete ou autre atteinte aux libertés fondamentales des internautes. Guy Bono parti (il n’avait pas été investi par le Parti Socialiste pour les dernières élections européennes), il semble que le poids politique manquait pour renverser la détermination de Catherine Trautmann et de son collègue espagnol Alejo Vidal-Quadras de faire adopter au plus vite le Paquet Télécom, en sacrifiant l’amendement voté par 88 % des parlementaires.

Le nouveau texte de compromis dit désormais que « les mesures prises par les États membres au regard de l’accès des utilisateurs et l’usage des services et des applications au travers des réseaux de communications électroniques devraient respecter les droits fondamentaux et les libertés des personnes, tels que définis par la Convention européenne des droits de l’homme et les principes généraux du droit communautaire« .

Puis s’ensuit une tentative d’encadrement qui autorise une interprétation large par les Etats membres du respect des garanties procédales : « Ce paragraphe est sans préjudicie de la compétence pour un état membre de déterminer en accord avec son propre ordre constitutionnel et avec les droits fondamentaux du procès équitable. Ceci peut inclure l’exigence d’une décision judiciaire autorisant ces mesures et la prise en compte de la nécessité d’adopter des mesures urgentes pour assurer la sécurité nationale, la défense, la sécurité publique, la prévention, le déroulement d’enquêtes, la détection et les poursuites concernant des infractions criminelles. Les mesures de nature à restreindre ces droits ou libertés fondamentaux peuvent seulement être imposées dans des circonstances exceptionnelles si elles sont appropriées, proportionnées et nécessaires dans une société démocratique. Elles doivent être soumis à des garanties procédurales appropriées en conformité avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et avec les principes généraux du droit communautaire, y compris la protection judiciaire effective et le droit à un procès équitable. En particulier, ces mesures ne peuvent être adoptées qu’à la suite d’une procédure équitable et impartiale, assurant, notamment, que le principe de la présomption d’innocence et le droit pour la personne d’être entendu soient pleinement respectés. En outre, le droit à une action en justice effective et opportune devrait être garanti« .

En soi, ce nouveau texte doit pouvoir offrir des garanties suffisantes. Mais la souplesse d’interprétation qu’il offre en fait une simple bombe à retardement, déclenchée par les prochaines jurisprudences de la cour de justice des communautés europénnes, là où l’amendement 138 des députés Bono et Cohn-Bendit ne laissait aucune marge de manœuvre aux états membres.

En France, le nouveau texte n’aura pas d’incidence. L’avis du Conseil constitutionnel relatif à la loi Hadopi 1 a déjà fortement encadré l’atteinte aux droits fondamentaux des internautes, en imposant un jugement préalable. Les sages avaient en effet décidé que les pouvoirs qui peuvent « conduire à restreindre l’exercice, par toute personne, de son droit de s’exprimer et de communiquer librement » devaient « quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions« , n' »incomber qu’au juge« .

L’avis du Conseil constitutionnel sur la loi Hadopi 2, attendu cette semaine, devrait permettre de connaître davantage les exigences du Conseil en matière de protection des droits de la défense devant l’autorité judiciaire. S’il rejette comme nous le pensons la procédure de l’ordonnance pénale au motif que les preuves apportées ne peuvent pas démontrer de manière suffisamment fiable la matérialité de l’infraction, le niveau d’exigence sera l’un des plus élevés d’Europe.

Mais les autres Etats européens, qui ne bénéficient pas de la protection du Conseil constitutionnel français, n’auront aucune obligation de suivre le même niveau d’exigence pour la protection des droits des internautes. D’où l’importance de l’amendement 138, aujourd’hui mort et enterré. En l’absence de jurisprudence locale, il faudra plusieurs années avant que la justice européenne définisse clairement les atteintes aux droits qui imposent un jugement préalable, comme l’imposait l’amendement Bono.

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