Modération des contenus illicites : un éclairage constitutionnel

Une très amicale controverse juridique est née avec nos confrères de PC INpact dans l'interprétation d'un décret sur la responsabilité des éditeurs de presse en ligne issu de la loi Hadopi. Le décret prévoit que l'éditeur doit mettre en oeuvre "les dispositifs appropriés de lutte contre les contenus illicites", qui "doivent permettre à toute personne de signaler la présence de tels contenus et à l'éditeur de les retirer promptement ou d'en rendre l'accès impossible" Dans un article paru la semaine dernière, ce dernier estimait que l'absence de l'adverbe "manifestement" (contenus "manifestement" illicites) était préjudiciable puisqu'elle imposait aux éditeurs de "modérer tous les commentaires illicites" dès notification, et "être juge et supprimer toutes les mentions diffamatoires présentes dans les commentaires".

Selon notre interprétation, l'absence de l'adverbe était au contraire une étonnante protection pour les éditeurs de presse en ligne, puisqu'il retire toute subjectivité. Puisque seul un juge peut décider qu'un contenu est licite ou illicite, un éditeur ne pourrait se voir reproché de n'avoir pas supprimé un contenu qui n'a pas fait l'objet d'un jugement.

En fait, comme souvent, la vérité semble être entre les deux.

Ecartons tout de suite de cette controverse l'affaire Chazal à laquelle fait référence notre confrère Marc Rees. Il est vrai que dans cette affaire, que nous avions longuement analysée, le juge a retenu la responsabilité de l'éditeur qui avait remis en ligne des messages diffamatoires. Mais c'est bien le droit applicable aux délits de presse qui a été appliqué, sur le délit spécifique de la diffamation. Or si tout ce qui est contenu diffamatoire est bien contenu illicite, tout ce qui est contenu illicite n'est pas nécessairement diffamatoire. On ne saurait donc tirer de ce cas spécifique une règle générale.

Les précisions du Conseil constitutionnel dans sa décision sur la LCEN

Par ailleurs, au détour d'une interview sur la responsabilité des éditeurs en matière de diffamation, le juriste Lionel Thoumyre apporte une clé d'interprétation supplémentaire. "Avec l'Hadopi, c'est la censure sans jugement qui est demandée au directeur de la publication", analyse-t-il dans une interprétation similaire à celle de PC Inpact. Il précise que "ce type de censure n'est pas demandé aux hébergeurs avec la LCEN", et que "c'est l'adverbe " manifestement " qui avait d'ailleurs été ajouté par le Conseil constitutionnel le 10 juin 2004 pour préserver la liberté d'expression sur internet".

Dans sa décision de 2004 sur la loi pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), le Conseil constitutionnel s'était en effet intéressé à l'article 6 qui prévoyait l'immunité des hébergeurs uniquement s'ils "n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites" qu'ils hébergeaient. L'opposition avait craint que le texte octroya aux hébergeurs des devoirs de police et de justice. Mais "ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d'engager la responsabilité d'un hébergeur qui n'a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n'a pas été ordonné par un juge", avait jugé le Conseil Constitutionnel.

Dans cette décision, le Conseil n'a pas "ajouté" l'adverbe "manifestement" au texte de la loi. Il n'a fait qu'émettre une réserve d'interprétation, c'est-à-dire qu'il a précisé qu'il n'était pas possible d'interpréter la loi autrement qu'en prétendant que l'adverbe existe. Pour en avoir le coeur net, il faut se référer aux cahiers du Conseil constitutionnel (.pdf), où le Conseil commente ses propres décisions.

Déjà à l'époque, les sages avaient reconnu que les dispositions pouvaient "être lues de deux manières". Soit par une lecture "a contrario" (celle qu'ont fait PC Inpact et Lionel Thoumyre), soit (comme nous l'avons fait) par une lecture "littérale". Les cahiers expliquaient que dans une interprétation a contrario, l'hébergeur était responsable si les trois conditions suivantes étaient réunies : 1. l'hébergeur a connaissance de ce qu'il stocke un message susceptible d'être regardé comme illicite ; 2. l'hébergeur n'agit pas promptement pour le retirer ou en rendre l'accès impossible ; 3. ce message est jugé ultérieurement illicite. Cette interprétation conduit logiquement à craindre, comme nos confrères, que les éditeurs de presse aient la main lourde en matière de modération des contenus pour éviter tout risque de jugement ultérieur défavorable en cas de doute. D'où leur attachement légitime à l'adverbe "manifestement", qui doit apporter une sécurité.

"la lecture littérale doit prévaloir sur la lecture " a contrario ""

Mais le Conseil constitutionnel juge l'adverbe inutile (sinon il aurait purement et simplement censuré), car implicite. "En raison (...) de la difficulté fréquente d'apprécier la licéité d'un contenu, l'hébergeur ne disposerait dans beaucoup de cas, même lorsque la connaissance factuelle de ce contenu lui serait acquise, ni des moyens humains, techniques ou financiers, ni, en l'absence d'intervention des autorités juridictionnelles ou administratives compétentes, de la capacité d'analyse juridique suffisants pour honorer les obligations (de suppression des contenus illicites)", écrivent les cahiers. "La caractérisation d'un message illicite peut se révéler délicate, même pour un juriste", note le commentaire officiel de la décision. "Dans ces conditions, les hébergeurs seraient tentés de s'exonérer de leurs obligations en cessant de diffuser les contenus faisant l'objet de réclamations de tiers, sans examiner le bien fondé de ces dernières. Ce faisant, ils porteraient atteinte à la liberté de communication", prévient-t-il.

Aussi, concluent les cahiers du Conseil constitutionnel, "la lecture littérale des dispositions contestées doit prévaloir sur leur lecture " a contrario "", car "le principe de légalité des peines et délits s'oppose à ce que l'on attache à une disposition une portée plus répressive que ce qu'implique sa lettre".

Ce raisonnement, tenu pour la LCEN au sujet des hébergeurs, vaut aussi pour les éditeurs de presse en ligne et le décret d'application sujet de la controverse. Le Conseil constitutionnel nous dit en somme qu'il n'est pas possible d'imposer à ceux qui ont la charge de publier des contenus de préjuger de leur licéité, sans atteindre à la liberté d'expression. Aussi, pour respecter l'équilibre entre la liberté de communication et le respect des autres droits, l'hébergeur ou l'éditeur de presse ne pourrait pas voir sa responsabilité engagée si le contenu illicite "ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n'a pas été ordonné par un juge". Ca n'est pas dit explicitement dans le décret, mais c'est induit implicitement par la décision du 10 juin 2004.

Il n'y a donc ni déresponsabilisation totale des éditeurs de presse, comme nous l'avions d'abord analysé. Ni régime de responsabité des éditeurs de presse plus sévère que celui des hébergeurs, comme l'avait analysé PC Inpact.