Le Conseil constitutionnel a censuré l'article L811-5 du code de la sécurité intérieure qui excluait toutes les ondes hertziennes (Wi-Fi, téléphonie mobile…) des mécanismes de protection de la vie privée et du droit au secret des correspondances. Les services ne pourront plus collecter, enregistrer et écouter les communications sans aucune restriction ni contrôle.

Le Conseil constitutionnel a donné raison vendredi à La Quadrature du Net, French Data Network (FDN), la Fédération des fournisseurs d’accès à Internet associatifs (FFDN) et Igwan.net, réunis en « exégètes amateurs »,  qui avaient demandé la censure d’un article aberrant du code de la sécurité intérieure.

Passé inaperçu lors des débats sur la loi Renseignement, l’article L. 811-5 du code de la sécurité intérieure venait discrètement offrir une voie royale pour les services qui souhaitaient pouvoir continuer à écouter les réseaux télécoms sans aucune restriction ni aucun contrôle par qui que ce soit, dès lors que les communications interceptées utilisent à un moment ou un autre des ondes hertziennes (ce qui est le cas notamment de la téléphonie mobile, du Wi-Fi, de la téléphonie fixe lorsqu’elle passe par des téléphones sans fil, du  Bluetooth, du NFC…).

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Alors que toute la construction de la loi Renseignement défendue par Bernard Cazeneuve et Manuel Valls consistait à légaliser de nombreuses pratiques de surveillance mais à les encadrer via la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), l’article créait une porte de sortie béante. «  Les mesures prises par les pouvoirs publics pour assurer, aux seules fins de défense des intérêts nationaux, la surveillance et le contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne ne sont pas soumises aux dispositions du présent livre, ni à celles de la sous-section 2 de la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre Ier du code de procédure pénale », disait l’article L811-5.

les dispositions contestées portent atteinte au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances

Mais à la faveur d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a sifflé la fin de la récréation et de l’entourloupe. Dans leur décision n° 2016-590 QPC du 21 octobre 2016 — cette fois-ci argumentée contrairement à celle qui avait validé la loi Renseignement, les sages dégomment une surveillance sans « aucune condition de fond ni de procédure », et sans « aucune garantie » dans sa mise en œuvre. Ils constatent que la seule condition de la « défense des intérêts nationaux » posée à la mise en œuvre de la surveillance hertzienne ne vaut rien puisque, ensuite, rien n’interdit ni n’empêche « que ces mesures puissent être utilisées à des fins plus larges ».

Or, « dès lors qu’elles permettent aux pouvoirs publics de prendre des mesures de surveillance et de contrôle de toute transmission empruntant la voie hertzienne, sans exclure que puissent être interceptées des communications ou recueillies des données individualisables, les dispositions contestées portent atteinte au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances ». En l’absence de tout encadrement, cette atteinte est totalement disproportionnée.

Une disposition censurée à partir de 2018, encadrée jusque là

L’article est donc censuré, avec un effet décalé au 31 décembre 2017 pour laisser le temps au législateur de proposer une nouvelle loi. Mais en attendant, le Conseil dresse un cadre très strict qui dicte presque ce que devra être cette nouvelle loi. Même s’il reste formellement en vigueur, l’article L811-5 ne devra pas « servir de fondement à des mesures d’interception de correspondances, de recueil de données de connexion ou de captation de données informatiques » normalement sujettes au contrôle de la CNCTR. Et celle-ci, à défaut d’avoir un pouvoir d’interdiction prévu par la loi, devra être « régulièrement informée sur le champ et la nature des mesures prises ».

La portée de l’article L811-5 du code de la sécurité intérieure, qui existait déjà sous une autre numérotation depuis vingt-cing ans, avait été comprise à la lecture d’un article du Monde sur la surveillance de Thierry Solère par la DGSE, réalisée sans autorisation ni contrôle. Dans cet article, le quotidien expliquait que les services de renseignement avaient probablement utilisé l’article 20 de la loi de 1991, qui encadrait jusqu’à récemment les activités de surveillance en France.

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