En décidant de ne pas censurer les dispositions qui posent le plus de risques pour la violation massive de la vie privée et qui sont très probablement contraires au droit international, le Conseil constitutionnel n'a pas seulement permis l'entrée en vigueur de loi Renseignement et de ses boîtes noires. Il a montré les failles d'un contrôle démocratique qui n'est plus adapté à l'époque moderne.

Cela ne vous aura pas échappé même à l'ombre des parasols, le Conseil constitutionnel a validé la loi sur le renseignement le 23 juillet dernier, en ne censurant que quelques dispositions relativement anecdotiques du texte. Il avait pourtant réuni contre lui un front inédit de la société civile, allant des avocats aux magistrats en passant par les associations de protection des droits de l'homme, des institutions (CNNum, CNCDH, CNIL, le Défenseur des droits…), ou des organisations professionnelles. Même l'Association des victimes du terrorisme avait jugé que le texte allait trop loin dans l'atteinte à la vie privée. Mais les Sages ont trouvé sage de ne rien en dire.

Nous ne reviendrons pas ici sur le fond de l'affaire, puisque nous avons déjà eu souvent l'occasion d'expliquer selon nous pourquoi le texte enfreint le droit international des droits de l'homme et notamment la jurisprudence de la Cour européenne, si férocement malmenée par Bernard Cazeneuve pendant les débats.

La réflexion à froid qu'il convient d'avoir un peu plus d'un mois après cette décision du 23 juillet 2015 est démocratique. Elle concerne le rôle que s'est donné le Conseil constitutionnel dans la promulgation du texte, et la réalité de la protection des droits fondamentaux en France. Alors qu'il est censé protéger les droits des citoyens contre les abus du pouvoir, le Conseil constitutionnel s'est très clairement fait le bouclier du gouvernement, avec la pleine conscience de rendre une copie juridiquement indéfendable, que d'ailleurs il ne défend pas.

CONTRAIRE AU DROIT INTERNATIONAL, PAS A LA CONSTITUTION

De l'avis à peu près unanimement partagé par les juristes, au moins les boîtes noires imposées chez les FAI et les hébergeurs violent la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), le Pacte international des droits civils et politiques (PIDCP) ou la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (CDFUE), entre autres traités que la France s'est engagée à respecter. L'article 55 de la Constitution disposant que "les traités (…) ont une autorité supérieure à celle des lois", n'importe quel tribunal en France a le devoir d'écarter une loi qui ne respecterait pas les accords précités. C'est ce que font régulièrement le Conseil d'Etat et la Cour de cassation, qui ne se privent plus de faire passer le droit international avant le droit interne. Mais le Conseil constitutionnel s'y refuse.

Il estime en s'appuyant sur l'article 55 que si les conventions internationales sont supérieures à la loi nationale, ils ne sont pas supérieurs à la Constitution. Le Conseil effectue donc un contrôle de constitutionnalité, mais pas un contrôle de conventionnalité (.pdf). Il en résulte la situation paradoxale où une loi peut être déclarée conforme par le Conseil constitutionnel, mais être écartée par les juridictions chargées de l'appliquer, au motif qu'elle viole le droit international. 

C'est théoriquement ce qui pourrait se produire avec la loi Renseignement. Un tribunal pourrait très bien décider que les boîtes noires ne sont pas légales au regard de la CEDH, du PIDCP et/ou de la CDFUE, et interdire leur installation pour sauvegarder la vie privée des internautes français dont le comportement sera observé par des algorithmes. Mais la procédure étant confidentielle, et le décret d'application qui sera classé secret-défense ne faisant l'objet d'aucune publication, il sera en pratique impossible ou extrêmement difficile de saisir la justice pour obtenir le contrôle de conventionnalité qu'elle seule peut réaliser.

LA DÉMISSION DES SAGES

Une fois la loi votée, le Conseil constitutionnel devenait donc le seul rempart démocratique pouvant dire "stop" au Gouvernement.

Il ne l'a pas fait. Sa décision est d'une sécheresse absolue en terme d'argumentation, se contentant de paraphraser la loi pour affirmer qu'elle est conforme à la Constitution. Le Conseil a rendu une décision exclusivement politique, fondée au mieux sur une certaine perception du sens de l'Etat qui imposerait de privilégier la sécurité à la vie privée, au pire sur la crainte d'être pointé du doigt au prochain attentat.

Or c'est une occasion manquée. Même s'il ne peut pas se fonder explicitement sur la CEDH, le PIDCP ou le CDFUE, le Conseil constitutionnel doit prendre en compte la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (DDHC), qui est intégrée au bloc de constitutionnalité, et il peut implicitement s'inspirer des autres instruments de protection des droits fondamentaux pour en étendre la portée. Si la DDHC ne dit rien de la "vie privée" dont le concept était encore méconnu au 18ème siècle,  le Conseil l'a déjà tordu pour y reconnaître une protection de la vie privée nécessaire à l'époque contemporaine. Il pouvait continuer sur cette lancée et considérer que l'installation des boîtes noires dans les conditions très floues et permissives prévues par le texte portait atteinte à la DDHC. Mais il s'est tu. Il a validé le texte sans s'en expliquer, en sachant que le contrôle de conformité aux engagements internationaux de la France serait très long à obtenir.

C'est donc là la principale leçon de la décision du Conseil constitutionnel. Elle a mis en lumière les failles d'un contrôle démocratique qui n'est plus au goût du jour et qui permet d'obtenir la promulgation de lois contraires aux droits fondamentaux protégés par le droit international, et leur application, en toute "légalité". Sans doute est-ce un signe supplémentaire de la nécessité de changer la Constitution, sur ce point comme sur d'autres. Il temps de re-penser la démocratie.

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