Le fournisseur d'accès associatif FDN a annoncé ce jeudi qu'il saisissait le Conseil d'Etat en vue de faire annuler le décret publié au mois de mars, qui crée le fichier des infractions de l'Hadopi et désigne les informations que les fournisseurs d'accès devront transmettre à la Haute Autorité.

Article mis à jour pour préciser que ni l’Arcep ni l’Hadopi ne veulent commenter l’information.

French Data Network (FDN) crée la surprise. Le plus vieux fournisseur d’accès à Internet déclaré auprès de l’ARCEP, dirigé par le très charismatique Benjamin Bayart, a décidé d’attaquer devant le Conseil d’Etat le décret portant création du fichier de l’Hadopi. Il est au coeur du dispositif de la riposte graduée, puisqu’il liste les informations que doivent fournir les ayants droit comme preuves des infractions, les informations que doivent fournir les fournisseurs d’accès à Internet pour identifier les abonnés avertis, et les conditions dans lesquelles les données d’infractions peuvent être conservées pendant une durée de 2 à 20 mois par l’Hadopi. Sans ce décret, l’envoi des avertissements et la condamnation des internautes est tout simplement impossible.

« Ce décret, prévu par la loi HADOPI, a été pris sans avis de l’ARCEP, alors qu’il porte sur les activités des opérateurs, et que l’article L. 36-5 du Codes des Postes et Communications Electroniques indique qu’en pareil cas l’avis de l’ARCEP est obligatoire« , justifie aujourd’hui Benjamin Bayart.

En tant que destinataire du décret, l’opérateur associatif demande dans sa saisine au Conseil d’Etat « d’annuler le décret 2010-236 du 5 mars 2010 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel autorisé par l’article L. 331-29 du code de la propriété intellectuelle dénommé  » Système de gestion des mesures pour la protection des œuvres sur Internet « « . Comme pour retarder les choses au maximum, la demande en annulation a été formulée la veille du dernier jour avant expiration du délai de recours. Le décret attaqué a été publié au Journal Officiel le 7 mars 2010, soit il y a presque deux mois jour pour jour.

« Ce décret est entaché d’un vice de forme puisque le Gouvernement a omis de consulter l’ARCEP, et ce alors que la loi le lui impose conformément à l’article L.36-5 du Code des postes et communications électroniques« . Cet article dispose que « l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes est consultée sur les projets de loi, de décret ou de règlement relatifs au secteur des communications électroniques et participe à leur mise en œuvre« .

« Il s’agit au sens de votre jurisprudence d’une formalité substantielle justifiant une annulation dudit décret. Non seulement la consultation est imposée par la loi, mais en outre cette omission a pu exercer une influence sur la décision« , indique la lettre adressée au Conseil d’Etat. « Plus généralement cette formalité avait à l’évidence pour objet d’accorder des garanties aux administrés« .

S’il est annulé, le décret devra non seulement être revu, cette fois après consultation de l’ARCEP. Mais aussi revenir dans les mains de la CNIL qui doit également être consultée. Ce qui retardera de longs mois l’envoi des premiers mails.

Contactés par Numerama, ni l’Arcep ni l’Hadopi n’ont souhaité apporter de commentaire. Si les motifs de FDN sont fondés, L’Arcep aurait pu elle-même demander l’annulation du décret. Mais peut-être le Président de l’ARCEP Jean-Ludovic Silicani, ancien président du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, n’a-t-il pas eu la même interprétation…

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