Numerama publie et analyse l'ordonnance de référé du 5 septembre 2011, qui refuse la demande d'Universal d'ordonner à Deezer qu'il retire toutes ses chansons de la partie gratuite du service de musique en ligne.

Lundi, nous rapportions que la maison de disques Universal Music France a perdu la première manche du procès qui l’oppose à Deezer. Nous disions alors qu’il « faudra attendre de lire le jugement pour voir si la maison de disques a été déboutée sur une question de fond, ou de procédure« . Or à la lecture de l’ordonnance, que nous reproduisons intégralement ci-dessous, la question du vice de procédure est très clairement écartée, puisque la juge s’est focalisée exclusivement sur le fond.

Si Universal a perdu contre BlogMusik, qui édite Deezer, c’est paradoxalement pour partie à cause de l’accord des 13 engagements que la maison de disques avait signé en janvier 2011, pour favoriser le développement de l’offre légale. On se souvient que ces accords avaient été signés du bout des doigts pour éviter le projet de licence obligatoire que Nicolas Sarkozy avait d’abord soutenu, avant de l’enterrer. La juge note en effet que la maison de disques s’était engagée à « favoriser de bonne foi le renouvellement des contrats conclus avec les éditeurs de service de musique en ligne dans les conditions similaires au contrats actuels« . Dès lors, Universal Music France ne pourrait plus se prévaloir de son propre refus de prolonger l’ancien contrat pour accuser Deezer de continuer comme avant, mais en toute illégalité. L’engagement vaut en quelque sorte prolongement du contrat.

Par ailleurs, l’ordonnance de référé constate qu’Universal pèse entre 35 % et 45 % du marché, qu’Universal produit la moitié du top 100, et donc que son catalogue est un « élément incontournable et donc indispensable » pour Deezer. Vu cette domination de la maison de disques sur le marché, et puisque son refus de prolonger le contrat « porte sur un produit qui est objectivement nécessaire pour exercer une concurrence efficace sur le marché« , Universal est suspecté d’abuser de sa position dominante. Ce qui, selon la juge des référés, annulerait toute accusation de contrefaçon, dès lors que celle-ci est provoquée par Universal.

Le tribunal des référés, qui n’ordonne que des mesures estimées urgentes devant une situation de trouble manifeste, a donc préféré s’abstenir d’ordonner toute mesure conservatoire. C’est une victoire pour Deezer, qui remporte une bataille mais pas encore la guerre. Il faudra que cette analyse soit suivie par le tribunal de grande instance, devant lequel Universal aura tout loisir d’aiguiser ses arguments. Le feuilleton ne fait que commencer.

L’ordonnance (les mises en gras sont de nous) :

MOTIFS DE LA DÉCISION :

A titre liminaire, il convient de constater que la société UNlVERSAL MUSIC FRANCE est titulaire de droits d’auteur sur le catalogue musical qu’elle exploite, qu’elle a résilié le contrat conclu entre elle et la société BLOGMUSIK par courrier du 16 mai 2011, contrat qui permettait à la société BLOGMUSIK de proposer en ligne le catalogue de la société demanderesse de sorte que faute de consentement à l’exploitation des titres UNIVERSAL, la société BLOGMUSIK se trouverait en situation de contrefaire les droits de la société UNIVERSAL MUSIC FRANCE.

La société BLOGMUSIK ne conteste pas continuer à proposer le catalogue UNlVERSAL à ses utilisateurs mais prétend ne pas se trouver en situation de contrefaire les droits de la société UNIVERSAL MUSIC FRANCE au motif que celle-ci ayant commis une atteinte grave au droit de la concurrence en résiliant le contrat, elle ne peut se prévaloir de ses droits pour agir en contrefaçon.

Il convient donc d’apprécier sur le terrain de l’évidence cette atteinte au droit de la concurrence opposée par la société BLOGMUSIK pour dire si l’exploitation constitue ou non une atteinte aux droits de la société UNIVERSAL MUSIC FRANCE. Il n’est pas contesté que les deux parties ont été liées par deux contrats qui ont précisé les conditions d’exploitation du catalogue UNIVERSAL par la société BLOGMUSIK dans le cadre d’une offre de streaming et de téléchargement licite faite par la société défenderesse et dans le but de détourner les internautes du piratage.

La société BLOGMUSIK propose le streaming gratuit sous certaines conditions, reverse un minimum garanti à la société UNIVERS AL MUSIC FRANCE et finance son activité par le biais de sa régie publicitaire ; la rémunération publicitaire dans ce cadre dépend notamment du nombre d’internautes non inscrits qui fréquentent occasionnellement le site Deezer.

Pour ramener les internautes de l’offre licite mais gratuite vers l’offre licite mais payante de façon à mieux rémunérer les producteurs de musique enregistrée et les auteurs compositeurs, une mission de médiation a été menée et a conclu entre les acteurs du marché de la musique en ligne un accord en 13 engagements dont celui (n°2) pris par les producteurs de musique de favoriser de bonne foi le renouvellement des contrats conclus avec les éditeurs de service de musique en ligne dans les conditions similaires au contrats actuels et celui (n°4) pris par les éditeurs de musique à la demande gratuits de mettre en œuvre des services payants à valeur ajoutée afin de développer la conversion des utilisateurs de services gratuits vers des services payants.

La société UNIVERSAL MUSIC FRANCE estime que la société BLOGMUSIK n’a pas suffisamment transformé d’utilisateurs de service gratuit vers le service payant et la société BLOGMUSIK répond qu’elle a transformé 40.000 utilisateurs gratuits en abonnés payants sans tenir compte du million d’abonnés apportés par le
contrat conclu avec Orange.

Les deux parties s’opposent en fait sur le moyen le plus efficace de transformer les utilisateurs gratuits en abonnés payants, la société UNIVERSAL MUSIC FRANCE préférant le système mis en place par l’opérateur suédois SPOTIFY. Il convient donc de vérifier au regard des critères définis par le code de commerce si la société UNIVERSAL MUSIC FRANCE est en situation de position dominante sur le marché français de la musique numérique et si les conditions imposées à la société BLOGMUSIK sont en elles-mêmes abusives et enfin si le refus de licence du catalogue UNlVERSAL constitue une mesure d’éviction pour la société BLOGMUSIK. qui est elle-même en situation de position dominante sur le marché du streaming gratuit pour représenter 90 % du streaming gratuit.

Il n’est pas contesté que le marché pertinent de référence est celui de l’offre de la musique en ligne en France c’est-à-dire le marché qui permet l’exploitation des œuvres d’auteur sous contrat en, accordant des licences aux utilisateurs de droits qui paient des redevances pour l’utilisation d’œuvres musicales ; que le marché est le marché français, la société BLOGMUSIK développant l’essentiel de son activité sm le territoire français qui est régi par des règles communautaires mais également par une législation spécifique en ce compris l’accord de janvier 2011.

La société UNIVERSAL MUSIC FRANCE représente entre 35 % et 45 % du marché de la musique en ligne selon les sources et en tout cas 30 % des visites des internautes sur le site Deezer ; les autres concurrents représentent quant à eux 17 %, 16 % et 13 % du marché.

La société UNIVERSAL MUSIC FRANCE est donc bien en position prépondérante sur le marché mais pour être considérée comme étant en position dominante il faut établir que l’absence de son catalogue rendra moins attrayante et moins viable l’offre de l’éditeur de musique en ligne ; or, il ne peut être contesté que le catalogue UNIVERSAL est le plus important d’un point de vue quantitatif mais également au regard des hits puisqu’il contient 50 % des titres du Top 100 de sorte qu’il peut être considéré comme un élément incontournable et donc indispensable pour la taille et la couverture de la plate-tonne d’autant que la société BLOGMUSIK l’a déjà offert à ses clients et que son absence sera d’autant plus dommageable.

En conséquence, la position dominante de la société UNIVERSAL MUSIC FRANCE dans le marché de la musique en ligne est établie avec suffisamment d’évidence par la société BLOGMUSIK au stade du référé.
Elle établit également suffisamment qu’imposer à ses 5 millions d’utilisateurs actifs de limiter le nombre d’écoutes à 5 écoutes par titres créera un avantage concurrentiel discriminant au profit de son concurrent Spotify qui pourra offrir une offre illimitée pendant 6 mois avant la limitation alors qu’au bout de 3 mois, les
utilisateurs historiques de la société BLOGMUSIK ne pourront plus accéder qu’aux 5 écoutes par titre.

De la même façon, la société BLOGMUSIK explique que les 3,6 millions de visiteurs non inscrits passent environ 1/2h par mois sur le site que l’obligation de s’inscrire les détournera du site pour aller vers des sites plus généralistes comme You Tube et que dès lors, les recettes publicitaires calculées sur la présence de ces
utilisateurs non inscrits baisseront et mettront en péril l’existence même de la société défenderesse.

Enfin, le refus de fourniture du catalogue faute d’accepter les conditions de la société UNIVERSAL MUSIC FRANCE, conditions qui sont différentes de celles contenues dans les contrats précédents et ce en contradiction avec les engagements pris lors de l’accord de janvier 2011, constitue à lui seul un abus
de position dominante car le refus porte sur un produit qui est objectivement nécessaire pour exercer une concurrence efficace sur le marché, que le refus est susceptible de conduire à l’élimination d’une concurrence effective sur le marché et enfin le refus est susceptible de léser le consommateur.

En effet, l’offre en streaming gratuit d’un catalogue d’œuvres musicales est la base du recrutement des abonnés de la société BLOGMUSIK, que ces derniers ont constitué des playlists intégrant le catalogue UNlVERSAL et enfin le service innovant proposé par Deezer a été validé par les autres concurrents de la filière comme le montre l’accord du 6 juin 2011.

De plus, et contrairement à ce que soutient la société UNIVERSAL MUSIC FRANCE, la société BLOGMUSIK a
quant à elle rempli son obligation de faire ses efforts pour convertir les utilisateurs gratuits en utilisateurs payants comme le montrent les chiffres d’abonnés payants et le contrat conclu avec Orange.

En conséquence, la société BLOGMUSIK a suffisamment établi au stade du référé la possibilité que la société UNIVERSAL MUSIC FRANCE ait commis un abus de position dominante qui a pour effet de la priver de revendiquer des mesures d’interdiction fondées sur le droit d’auteur qu’elle revendique puisqu’aucun trouble manifestement illicite ne peut plus être allégué.

La société UNIVERSAL MUSIC FRANCE sera déboutée de l’ensemble de ses demandes

Les conditions sont réunies pour allouer à la société BLOGMUSIK la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Nous, juge des référés statuant par mise à disposition au greffe, par ordonnance contradictoire et en premier ressort,

Constatons que la société UNIVERSAL MUSIC FRANCE ne justifie d’aucun trouble manifestement illicite ;

En conséquence,

Déboutons la société UNIVERSAL MUSIC FRANCE de l’intégralité de ses demandes en référé ;
Condamnons la société UNTVERSAL MUSIC FRANCE à payer à la société BLOGMUSJK la somme de 10.000 euros au titre de J’article 700 du code de procédure civile.
Rappelons que la présente ordonnance est exécutoire par provision ;
Condamnons la société UNIVERSAL MUSIC FRANCE aux entiers dépens de la présente instance.

Fait à Paris le 5 septembre 2011

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