La Quadrature du Net, French Data Network (FDN) et la Fédération FDN ont déposé un recours en référé, accompagné d'un recours au fond, contre un décret secret dont l'existence n'a pas été démentie par le gouvernement, qui aurait autorisé depuis 2008 la DGSE à écouter les communications transitant sur Internet par la France. Explications.

Même si dans ses activités estivales le Conseil constitutionnel a validé l'essentiel de la loi Renseignement et autorisé l'accès par l'Etat à de nombreuses données de connexion que les opérateurs télécoms ont l'obligation de conserver, les opposants à la surveillance électronique de masse ne baissent pas les bras. Ce jeudi matin, la Quadrature du Net, French Data Network (FDN) et la Fédération FDN ont annoncé un nouveau recours, déposé cette fois-ci contre un décret non publié concernant les activités d'espionnage de la Direction générale de la sécurité extérieure (DGSE).

Le 1er juillet dernier, le magazine L'Obs révélait que l'ancien président de la République avait autorisé en avril 2008 la DGSE à espionner les communications internationales transitant par la France, grâce à la mise en place de dérivations sur les fibres optiques qui passent par des points d'interconnexion installés sur le territoire. Les données sont dupliquées, filtrées pour conserver celles susceptibles de contenir des informations intéressantes, puis envoyées vers les serveurs et les analystes de la DGSE à Paris, menaçant la confidentialité des échanges de centaines de millions d'individus dont les communications sont ainsi potentiellement écoutées. L'Obs affirmait qu'un premier plan courant jusqu'à 2013 avait été signé par Nicolas Sarkozy pour installer les stations d'interceptions, et qu'un nouveau plan étendu avait été validé par l'actuel président François Hollande, jusqu'en 2019.

Ce sont ces autorisations traduites dans un décret non publié (car classé secret-défense) que les trois associations demandent à annuler. Le tout baigne dans un édifice juridique aux pieds d'argile, qu'il s'agit d'attaquer aussi bien sur le fond que dans la forme.

UN DÉCRET SECRET SANS LOI

La chose n'est pas simple juridiquement puisqu'on ne peut attaquer un texte qui, officiellement, n'existe pas. Or c'est précisément ce point que les requérants tentent de tourner à leur avantage. "Il serait pour le moins paradoxal de conditionner la recevabilité du présent recours à la production du décret contesté, alors qu’une demande de communication auprès de son auteur resterait nécessairement vaine", font-ils valoir auprès du Conseil d'Etat (.pdf) dans une première procédure en référé. Ils estiment donc que le "droit à un recours effectif", qui est un droit fondamental reconnu par tous les textes internationaux, impose que leur demande soit examinée par le Conseil d'Etat qui, lui, pourra se faire communiquer le texte au nom de ses pouvoirs d'instruction. Il l'avait fait par exemple lors d'un recours contre le fichier CRISTINA.

L'astuce permet donc de vérifier au minimum l'existence du décret, quoi que le Conseil d'Etat décide ensuite de sa validité sur le fond.

De plus, l'absence de publication elle-même pourrait être une violation du droit international des droits de l'homme, que la juridiction administrative (contrairement au Conseil Constitutionnel) a le devoir de faire respecter. La jurisprudence de la Cour européenne impose en effet la publicité des mesures d'atteinte à la vie privée susceptibles d'être mises en oeuvre par l'Etat. A tout le moins, l'absence de publicité d'un traitement de données personnelles touchant à la sécurité nationale doit être prévue par la loi, c'est-à-dire approuvée par le législateur qui fixe le cadre général. Or en l'espèce il n'existe pas d'encadrement légal.

UN PROJET DE LOI IMMINENT

C'est d'ailleurs bien là que le Gouvernement sera embarrassé. L'une des seules dispositions de la loi sur le renseignement censurée par le Conseil constitutionnel portait sur la surveillance internationale, pour laquelle l'Etat voulait appliquer un régime dérogatoire sans aucune protection légale des droits des étrangers, ce qui était évidemment inacceptable. Même s'il était absurde, le régime proposé avait le mérite de tenter de combler un vide juridique absolu. Or le Conseil ayant censuré cette partie de la loi, le vide juridique demeure (ou plus exactement, théoriquement, les personnes situées à l'étranger surveillées par la France doivent bénéficier du même régime que les nationaux). Le gouvernement pensait légaliser le décret de 2008, mais le Conseil a indirectement rappelé son caractère illicite.

C'est avec cette préoccupation en tête que le gouvernement a fait savoir (.pdf) cette semaine qu'une proposition de loi "sur les mesures de surveillance internationale" serait portée par des députés dans les prochaines semaines. Elle visera à instaurer un cadre législatif à la collecte de renseignements dans les communications à destination ou en provenance de la France, plus conforme aux attentes du Conseil constitutionnel. Mais en attendant, le décret pris en l'absence de cadre légal est très certainement illicite, ce que le Conseil d'Etat devra vérifier.

En plus d'un recours en référé qui demande la suspension d'urgence du décret, la Quadrature du Net, French Data Network (FDN) et la Fédération FDN ont déposé un recours au fond (.pdf), qui reprend les principaux arguments déjà énumérés dans la première procédure. Si le Conseil rejette le caractère urgent de cette dernière, le recours au fond restera à examiner dans les prochains mois.

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