Face au silence acharné d'un abonné qu'elle avait plusieurs fois averti, et même convoqué, l'Hadopi a été contrainte de transmettre un dossier au tribunal en prévenant celui-ci qu'elle n'avait pas réussi à constater si les faits reprochés étaient constitutifs de l'infraction pénale de "négligence caractérisée".

Fin 2011, Numerama avait expliqué pourquoi le silence est la meilleure des défenses devant l'Hadopi, qui ne dispose d'aucun pouvoir de contrainte face aux personnes accusées. En résumé, la Commission de protection des droits de l'Hadopi dispose du pouvoir de convoquer les abonnés à Internet qu'elle soupçonne de s'être rendus coupables de "négligence caractérisée", mais elle ne peut pas obliger l'abonné à se rendre à la convocation. Or tant que l'abonné ne se manifeste pas pour apporter ses explications, elle ne peut pas démontrer juridiquement qu'il y a bien "négligence caractérisée".

En effet, la loi dispose que l'infraction de négligence caractérisée est constatée dès lors qu'il n'existe pas de motif légitime au fait, soit de ne pas avoir mis en place de moyen de sécurisation de l'accès après de multiples avertissements envoyés par l'Hadopi, soit de ne pas l'avoir fait avec diligence. Au mieux l'Hadopi peut présumer l'absence de motif légitime, ou l'absence de diligence dans la sécurisation, mais elle ne peut pas le démontrer. Il faut que l'abonné apporte lui-même les éléments incriminants.

Or c'est bien le problème auquel a été confrontée la CPD de l'Hadopi dans une affaire de 2012 rendue publique par la Haute Autorité, remarqué par PC Inpact. A partir de janvier 2011, l'Hadopi a envoyé une série d'avertissements à un abonné, sans aucune réaction :

  • 28 janvier 2011 : e-mail envoyé pour le partage sur eMule de Vem Dançar Kuduro, une chanson de Lucenzo Feat Big Ali produite par Universal Music ;
  • 31 mai 2011 : e-mail et courrier recommandé envoyés pour le film "Il reste du jambon ?" partagé sur BitTorrent ;
  • 19 octobre 2011 : Convocation à une audition (le 18 novembre 2011) pour le partage des films "The Green Hornet" et "Very Bad Trip", et de la chanson "Caravane" de Raphaël, sur eMule.
  • 14 décembre 2011 : la CPD décide de ne pas transmettre le dossier au procureur de la République, mais prévient l'abonné par courrier recommandé que son cas sera réétudié en cas de réitération.
  • 8 janvier 2012 : nouvelle saisine, toujours pour "The Green Hornet" sur eMule

Jamais, à aucun moment, l'abonné ne s'est manifesté. Il a fait le mort, ce qui n'a pas permis à l'Hadopi de démontrer qu'il y avait absence de motif légitime, ou manque de diligence dans la mise en place du moyen de sécurisation.

Vue l'obstination de l'internaute à continuer de partager des oeuvres piratées sur Internet, la CPD a toutefois décidé le 21 mars 2012 de transmettre le dossier au procureur, mais en le prévenant que "la commission de protection des droits est dans l'impossibilité de constater si ces faits réitérés sont justifiés par un motif légitime".

En conséquence, le procureur ne pourra pas non plus le présumer, et devra convoquer l'abonné, avec tous les moyens dont dispose la justice pour contraindre l'accusé à s'expliquer. Il devra donc y avoir une enquête, qui interdit de passer par la procédure accélérée. En août 2010, une circulaire du Garde des Sceaux demandait aux parquets "d'éviter, sauf cas particulier, qu'une seconde enquête soit diligentée par ces services lorsque les éléments fournis par la HADOPI sont suffisants pour caractériser la contravention de négligence caractérisée à l'égard du titulaire de la ligne".

L'histoire ne dit pas si l'affaire a effectivement été jugée, ou classée sans suite.

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